司法實(shí)踐者有強(qiáng)烈的制度化偏好，希望將制度具體化、細(xì)化，為實(shí)際操作提供準(zhǔn)確的行動(dòng)指導(dǎo)。2但現(xiàn)實(shí)并非如此。以誘惑調(diào)查為例，至少在官方層面，到目前為止，還沒(méi)有合理的操作原則。①學(xué)術(shù)界可能是個(gè)例外，但無(wú)論是否如此，“犯意與機(jī)會(huì)”兩分法還是作為補(bǔ)強(qiáng)法？“機(jī)會(huì)提供型”誘惑調(diào)查的三點(diǎn)理論（主觀理論、客觀理論和混合理論）過(guò)于專(zhuān)業(yè)和模糊。這使得什么是合法的誘惑調(diào)查，以及如何證明調(diào)查機(jī)關(guān)采取的誘惑調(diào)查是合法的，一直是困擾司法實(shí)踐者的實(shí)際問(wèn)題。有鑒于此，本文試圖在前人研究的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展一套簡(jiǎn)明、生動(dòng)的操作原則。
“犯意誘發(fā)”與“機(jī)會(huì)提供”：合法性判斷的基礎(chǔ)是誘惑偵查的合法性判斷。偵查理論的最大貢獻(xiàn)是明確區(qū)分“犯意誘發(fā)型”和“機(jī)會(huì)提供型”兩種誘惑偵查。從實(shí)際操作層面看，區(qū)分“犯意提供型”和“機(jī)會(huì)誘發(fā)型”誘惑偵查對(duì)誘惑偵查的合法性判斷具有重要的指導(dǎo)意義。但是，如何判斷具體的誘惑偵查行為是否存在“犯意誘發(fā)”，或者某一“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查是否合適，需要進(jìn)一步探討。本文主張，以“無(wú)中生有”和“有中生有”判斷是否存在犯意誘惑，從而判斷犯意誘惑“同途同歸”和“殊途同歸”分析機(jī)會(huì)是否適合.1．“犯意誘發(fā)”判斷標(biāo)準(zhǔn)：“有中生有”與“無(wú)中生有”所謂“有中生有”是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)誘使犯罪嫌疑人實(shí)施的具體犯罪行為與其犯罪意圖高度匹配，即偵查機(jī)關(guān)誘使犯罪嫌疑人實(shí)施的具體犯罪行為，屬于犯罪嫌疑人實(shí)施的原意圖。以圖1為例，假設(shè)嫌疑人原犯罪意圖為T(mén)1、引誘罪對(duì)應(yīng)的犯罪意圖為T(mén)2。由于T1與T2在內(nèi)容和形式上高度一致(◎)，因此，雖然嫌疑人的暴露不是他自由控制的結(jié)果，而是干預(yù)了偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為，但由于誘惑行為并沒(méi)有改變嫌疑人犯罪意圖的整體結(jié)構(gòu)，因此偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為不涉嫌誘發(fā)犯罪意圖。所謂“無(wú)中生有”是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)誘使犯罪嫌疑人實(shí)施的具體犯罪行為與其犯罪意圖明顯不同，即偵查機(jī)關(guān)誘使犯罪嫌疑人實(shí)施的具體犯罪行為超出了犯罪嫌疑人的原意。以圖2為例，假設(shè)嫌疑人原犯罪意圖為T(mén)3、引誘罪對(duì)應(yīng)的犯罪意圖為T(mén)4。由于在T4中出現(xiàn)了T3所沒(méi)有的犯意要素(□)，也就是說(shuō)，從犯罪意圖的結(jié)構(gòu)要素來(lái)看，偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為改變了嫌疑人最初的犯罪意圖，因此誘惑行為應(yīng)視為犯罪誘惑。2．“機(jī)會(huì)提供”判斷依據(jù)：“同途同歸”與“殊途同歸”所謂“同途同歸”是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)采取的創(chuàng)設(shè)場(chǎng)景、提供條件或者機(jī)會(huì)等誘惑偵查措施，符合犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪路線。換句話說(shuō)，偵查機(jī)關(guān)采取的誘惑偵查手段與犯罪嫌疑人的犯罪手段、方式或過(guò)程是一致的。具體包括兩種情況:(1)一般犯罪線下“同途同歸”所謂概括性犯罪線下“同途同歸”是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)知道犯罪嫌疑人有意從事某一特定犯罪，掌握了他可能采取的幾種犯罪手段和方法，從而介入其中一條或多條犯罪線路，使犯罪嫌疑人最終暴露犯罪情況。以圖3為例，假設(shè)偵查機(jī)關(guān)知道嫌疑人將實(shí)施某種犯罪，并從多個(gè)渠道獲悉，可以采取行動(dòng)a，b，c任何方法或手段（圖R1所示）。為促進(jìn)其犯罪暴露，偵查機(jī)關(guān)介入a，b，c任何一種或多種犯罪手段或方法的過(guò)程(即a’，b’，c(圖R2所示)。在此過(guò)程中，由于誘惑偵查措施(a’，b’，c與犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪手段或方法(a，b，c)因此，誘惑偵查行為與犯罪行為高度一致。“同途同歸”的。(2)特定犯罪線下的特定犯罪線“同途同歸”所謂特定犯罪線下的所謂特定犯罪線“同途同歸”是偵查機(jī)關(guān)知道犯罪嫌疑人有意實(shí)施某一特定犯罪，并了解犯罪實(shí)施的基本步驟或一般階段，從而介入其中一個(gè)或多個(gè)步驟或階段，使犯罪嫌疑人最終暴露犯罪情況。以圖4為例，假設(shè)偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)知道嫌疑人將實(shí)施某種犯罪，他預(yù)定的犯罪步驟或階段包括A，B，C三段(圖R3所示)。為了促進(jìn)犯罪嫌疑人的暴露，偵查機(jī)關(guān)介入了犯罪的步驟或階段A，B，C一段或多段(即A’，B’，C(圖R4所示)。在此過(guò)程中，采取誘惑偵查措施形成的犯罪路線（圖R4所示）并未偏離犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪軌道（圖R3所示）。因此，兩者也是如此“同途同歸”的。所謂“殊途同歸”是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)采取的誘惑偵查措施，創(chuàng)設(shè)場(chǎng)景，提供條件或者機(jī)會(huì)，偏離犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪路線。換句話說(shuō)，偵查機(jī)關(guān)采取的誘惑偵查手段與犯罪嫌疑人的犯罪手段、方式或過(guò)程不一致。在這方面，還需要區(qū)分兩種情況：（1）在一般犯罪線下“殊途同歸”所謂概括性犯罪線下“殊途同歸”是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)故意創(chuàng)造一種不同于犯罪嫌疑人預(yù)定方案的犯罪手段或方法，在知道犯罪嫌疑人有意從事某一特定犯罪并掌握其可能采取的幾種犯罪手段和方法的情況下，誘使其就范，暴露犯罪行為。以圖5為例，假設(shè)偵查機(jī)關(guān)知道嫌疑人將實(shí)施某種犯罪，并已掌握其可能采取的行動(dòng)a，b，c任何方法或手段（圖R5所示）。但由于某種原因，故意偏離犯罪嫌疑人預(yù)設(shè)的犯罪手段或方法a，b，c，誘使犯罪嫌疑人采取事先未考慮的d手段或方法，促使犯罪嫌疑人暴露犯罪行為（圖R6所示）。在此過(guò)程中，由于誘惑偵查下d和犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪手段或方法a，b，c沒(méi)有一致性，兩者的關(guān)系表現(xiàn)為“殊途同歸.(2)特定犯罪線下的特定犯罪線“殊途同歸”所謂特定犯罪線下的所謂特定犯罪線“殊途同歸”是偵查機(jī)關(guān)故意創(chuàng)建一條偏離犯罪嫌疑人預(yù)定犯罪步驟或階段的線路，誘使犯罪就范，在知道犯罪嫌疑人有意實(shí)施某一特定犯罪，已經(jīng)了解犯罪實(shí)施的基本步驟或大致階段的情況下暴露犯罪。以圖6為例，假設(shè)偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)知道嫌疑人將實(shí)施特定犯罪，嫌疑人犯罪的步驟或階段包括A，B，C三項(xiàng)(圖R7所示)。由于某種原因，偵查機(jī)關(guān)故意偏離犯罪嫌疑人預(yù)定的犯罪步驟或階段A，B，C，誘使犯罪嫌疑人進(jìn)入一個(gè)或多個(gè)他事先沒(méi)有預(yù)設(shè)的犯罪步驟或階段D(圖R8所示)，促使嫌疑人暴露犯行。在此過(guò)程中，由于誘惑調(diào)查下的D嚴(yán)重偏離了嫌疑人預(yù)定的犯罪軌道，因此它們是“殊途同歸”的。
