在物權行為中不采用物權變動的理論解釋
如果我們不承認物權行為的獨立性，我們必須回答一個問題，即在債權形式主義的物權變更模式下，如何根據(jù)當事人的意思產(chǎn)生物權變更的效果。我們可以想象兩種方式：一是合同的法律行為只包含債權債務的效力，物權變更是合同履行的結(jié)果；二是認為合同的法律行為不是純粹的債權債務合同，包括兩種意義、債權變更和物權變更，或者法律行為包括兩種效力、債權變更和物權變更。
如何定性放棄物權等行為？事實上，物權行為是否存在并不是一個事實問題。物權行為作為分析法律關系的概念工具，是否采納并不是對是錯的問題，而是立法政策和立法選擇的問題?！艾F(xiàn)實生活中是否存在物權協(xié)議本身就是一個錯誤的命題。用生活事實證明物權協(xié)議的客觀存在，與用生活事實證明物權合同的不存在也是錯誤的。既然不采用物權行為的獨立性，在法律行為的分類中，處分行為與負擔行為、債權行為與物權行為之間沒有區(qū)別。因此，對于拋棄等行為，不妨將其定性為法律行為?！胺杉捌淅碚撌菍⑦z棄物權定義為法律行為，還是在此基礎上進一步定義為物權行為，是法律行為理論是否更詳細，而不是是是非。”
不采用物權行為時相關制度的設計
從清末的法律繼承到現(xiàn)在，我們一直不熟悉大陸法律民法中德國法律體系以外的另一個分支法國法律體系。中國民法中的許多制度和理論直接或間接地來自德國民法。雖然德國民法中的許多制度表面上看不到與物權行為的關系，但在深層次上與物權行為密不可分。如果不采用物權行為理論，就要特別注意具體的制度設計，否則會犯一些難以想象的錯誤。在這方面，最典型的教訓是無權處分制度。
（一）物權行為和無權處分
在德國和臺灣“民法”在此基礎上，無權處分行為的效力有待確定，除非被處分權人認定或者無權處分人事后取得處分權，否則處分不具有效力。但這里只是指處分行為無效，而債權行為作為基本行為確定有效。處分行為要求處分人有處分權，但負擔行為不要求有處分權。在合同法立法過程中，由于缺乏對這一問題的深入研究，我們犯了一個很大的錯誤，認為合同的效力有待確定。
在無權處分的問題上，我不同意現(xiàn)行合同法中合同效力不確定的態(tài)度，合同本身應確定有效。合同效力不確定的觀點不僅不利于保證交易安全，而且對交易安全造成重大損害，嚴重侵犯受讓人的利益。
然而，一些學者利用中國合同法無權處分的態(tài)度來證明物權行為的合法性，認為中國合同法無權處分存在重大缺陷，是由于未采用物權行為，他們認為堅持無權處分合同有效，唯一的途徑是采用物權行為理論。
我們承認，堅持無權處分下確定合同有效性的正確立場，通過解釋物權行為理論確實具有明確、易于理解的優(yōu)點。但是，即使不采用物權行為理論，也可以通過其他解釋路徑合理解決無權處分問題，即合同本身不要求處分人有處分權，無權處分合同只要符合法律行為的有效要求，就會確定有效。但是，為了產(chǎn)生物權變更的效力，除了有效合同、標的物現(xiàn)存、具體獨立外，還要求處分人在標的物登記或交付時有處分權，否則不會產(chǎn)生物權變更的效果，除非得到處分權人的認可，無權處分人事后取得處分權或適用善意取得。
(二)物權行為和善意取得
在討論善意取得的構(gòu)成要件時，中國大陸學者通常不把合同作為善意取得的構(gòu)成要件有效，主要是因為在借鑒德國和臺灣民法制度和理論的過程中，沒有注意到其物權行為的背景。在德國和臺灣民法理論中，基本合同沒有效作為善意取得的構(gòu)成要件，原因是物權行為的無因性。“動產(chǎn)善意取得，不必以原因行為（債權行為）的有效性為要素……當有效原因行為存在時，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權有法律原因。原因行為不存在的，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權沒有法律原因，應當依照不當?shù)美?guī)定負返還義務”。如果我們不采取物權行為的無因立場，就必須有效地將合同作為善意取得的一個組成部分。
（三）物權行為和不當?shù)美?/p>
在物權行為的背景下，不當?shù)美譃椴划數(shù)美筒划數(shù)美?。產(chǎn)生不當?shù)美漠a(chǎn)生具有強烈的物權行為背景，“支付不當?shù)美埱髾嗑哂姓{(diào)整財產(chǎn)變動的特殊標準功能。德國法律法規(guī)Dernberg強調(diào)不當?shù)美贫仁橇⒎ㄕ哂脕碇委熥詣?chuàng)傷疤的，所謂自創(chuàng)傷疤是指物權行為的無因性。”再比如，其不當?shù)美麡?gòu)成要件不合法“原因”中的“原因”通常是指原因行為，即負擔行為。
當然，如果不采用物權行為理論，并不意味著支付不當?shù)美筒淮嬖冢划數(shù)美倪m用范圍會適當縮小。“緩解或廢除物權行為將限制不當?shù)美倪m用范圍，但不當?shù)美贫缺旧聿⒉皇艿街卮笥绊憽！奔词购贤怀闪ⅰo效或者撤銷，權利人也可以主張返還不當?shù)美．斎?，如何在債權形式主義模式下建立不當?shù)美贫仁且粋€值得進一步討論的話題。
綜上所述，物權行為理論的選擇不是判斷是非的問題，而是權衡利弊的問題。由于我國民法接受了物權債權的劃分標準，用物權行為理論解釋物權變動似乎更加順暢，物權行為理論的優(yōu)勢不容否認。我們之所以不采用這個理論，是因為我們只考慮了很多其他因素，在權衡利弊的基礎上得出結(jié)論。
無論我們對物權行為的態(tài)度如何，就即將制定的《物權法》而言，我同意立法不需要對這個問題發(fā)表任何意見，更不用說制定某些規(guī)則了“干凈利索”解決這場激烈的爭論，《物權法》的出臺不應成為物權行為的爭論“終結(jié)者”。
