民法是規(guī)范人民一般社會(huì)生活的法律，也是一個(gè)社會(huì)最基本的規(guī)范之一。為了使人民能夠理解和遵守民法立法者的規(guī)范內(nèi)容，有必要用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言描述這些規(guī)范內(nèi)容，最直接的方法是以法典的形式呈現(xiàn)規(guī)范內(nèi)容，即民法法典。一般來(lái)說(shuō)，民法典一詞是指包括大多數(shù)民法規(guī)范內(nèi)容在內(nèi)的完整民法典，因此民法典化只指狹義上制定完整的民法典。然而，從文義上講，民法典化一詞并不意味著制定一個(gè)完整的民法典，將民法轉(zhuǎn)化為文法，而是在民法典化的文義范圍內(nèi)。因此，制定各種單行法也是法典化的選擇，也可以稱為廣義的民法典化。本文的目的“民法法典化”一個(gè)詞是后者。必須強(qiáng)調(diào)的是，民法的存在與是否有民法典無(wú)關(guān)，因?yàn)榉ǖ渲皇且环N法律形式，沒(méi)有民法典并不意味著沒(méi)有民法的存在；民法典的存在與民法的研究水平無(wú)關(guān)。
經(jīng)過(guò)幾十年的民法典起草和準(zhǔn)備，祖國(guó)大陸于2002年12月提交了第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第31次會(huì)議（草案）“官方草案”)，是1949年后祖國(guó)大陸第四次民法起草，也是1979年改革開(kāi)放后許多民事單行法②實(shí)施經(jīng)驗(yàn)、法院判決、學(xué)者觀點(diǎn)的結(jié)晶。民商法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和法制建設(shè)的基礎(chǔ)，其重要性可想而知。民法典的起草可以說(shuō)是中國(guó)有史以來(lái)法律的法律辯論問(wèn)題。最能代表祖國(guó)大陸民法典起草的立法方向草案有三種，即民法典起草的立法方向草案，即“官方草案”由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員梁慧星起草的草案和由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院王立明教授起草的草案。③“官方草案”這似乎是由兩位學(xué)者主持的草案和民法起草工作組和民法起草工作組9名成員的意見(jiàn)，呈現(xiàn)出各種民法典化意見(jiàn)的選擇。根據(jù)民法起草工作組規(guī)定的計(jì)劃，2010年前完成中國(guó)民法典編纂的，將于2010年前作出祖國(guó)大陸民法典化選擇。在祖國(guó)大陸立法機(jī)關(guān)做出選擇之前，探討民法典化的選擇是非常有意義的，這也是作者寫(xiě)這篇文章的動(dòng)機(jī)。
民法是否法典化有爭(zhēng)議
民法典的起草是中華人民共和國(guó)成立后的第四次民法典起草。過(guò)去，三次民法典的起草都半途而廢，我們知道是否制定民法典并非沒(méi)有爭(zhēng)議。即使我們想制定民法典，我們對(duì)制定什么類型的民法典也有不同的看法。筆者將簡(jiǎn)要介紹是否制定民法典，以下是否制定什么類型的民法典。
(一)是否制定民法典
1.敘述正反意見(jiàn)
前三次民法典起草半途而廢，主要是因?yàn)橛腥朔磳?duì)制定民法典。民法典的起草一直是反對(duì)的。這也可以用來(lái)解釋為什么全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有通過(guò)民法典，也沒(méi)有將民法典的起草納入最近的立法規(guī)劃，而是優(yōu)先起草了《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》。④反對(duì)制定民法典的學(xué)者認(rèn)為，制定民法典有兩個(gè)基礎(chǔ)：一是學(xué)者對(duì)民法文化和理論的積累，二是審判實(shí)踐的積累，民法學(xué)界沒(méi)有足夠的學(xué)術(shù)積累來(lái)制定反映中國(guó)現(xiàn)實(shí)的民法典。⑤全國(guó)人大常委會(huì)將民法典的制定納入立法規(guī)劃后，這些學(xué)者主張，要制定民法典，就要制定開(kāi)放松散的民法典。⑥使其他法律淵源以用來(lái)補(bǔ)充民法典。提倡制定民法典的學(xué)者認(rèn)為，改革開(kāi)放后制定了20多部重要民事法律，在實(shí)踐中初步建立了制定民法典的基礎(chǔ)。為了進(jìn)一步完善民法，制定民法典勢(shì)在必行。⑦
2.評(píng)析
民法典有三個(gè)功能，即行為準(zhǔn)則、權(quán)利告示書(shū)、裁判準(zhǔn)則、⑧前者是后兩者的前提。因此，制定民法典將符合國(guó)家的最大利益，也是制定民法典的最終功能。但這必須基于兩個(gè)前提：一是人民了解這部民法，二是這部民法確實(shí)是一部好法。就前者而言，這部民法必須是中國(guó)的民法，而不是外國(guó)的民法。只有人人們的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚶斫夥ǖ鋾r(shí)，人們才能理解和遵守它。就后者而言，民法必須能夠全面調(diào)整人民的權(quán)利義務(wù)，使人民愿意遵守，結(jié)果真的有利于國(guó)家，必須依靠立法者的智慧，也必須具有前瞻性，否則立法雖然有利于國(guó)家整體，但如果由于環(huán)境變化而成為邪惡的法律，站起來(lái)。由此可見(jiàn)，祖國(guó)大陸此時(shí)是否應(yīng)該制定完整的民法典并非必然的肯定命題。然而，人民只有了解法律，才能遵守法律，然后保護(hù)個(gè)人權(quán)利。代表民意的立法機(jī)關(guān)將制定有關(guān)的成文法典，使人民易于理解和遵守。因此，現(xiàn)代國(guó)家可能不可能完全判例(不成文)法。⑨現(xiàn)代國(guó)家正在以不同的方式進(jìn)行法典化。因此，應(yīng)考慮本文第四部分介紹的各種民法典化的選擇，松散開(kāi)放的民法典當(dāng)然也是民法典化的選擇。傳統(tǒng)的比較法研究通常將世界主要法律體系分為大陸法律體系和英美法律體系，這與上述辯論有關(guān)。然而，這種差異意義不大。[10]所謂的英美法系并非沒(méi)有成文法典。例如，加州于1872年制定了民法典，[11]只是法院通常仍以案件為判決依據(jù)。然而，英美法系的法典通常是不完整的，而是由各種單行法編纂而成。因此，開(kāi)放式、松散式的民法典與英美民法典相似。筆者認(rèn)為，在討論民法典化時(shí)，要超越這一壁壘，根據(jù)自身需要決定是否制定民法典，為中國(guó)的比較法做出貢獻(xiàn)。[12]
(2)制定什么類型的民法典
1.不同意見(jiàn)敘述
目前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”它是中國(guó)歷史上第一部民法典，許多祖國(guó)大陸學(xué)者也把它作為學(xué)習(xí)民法的重要基礎(chǔ)。除了臺(tái)灣一些學(xué)者的倡導(dǎo)，他們認(rèn)為既然中國(guó)在20世紀(jì)初繼承了德國(guó)法，就沒(méi)有機(jī)會(huì)重新選擇。因此，臺(tái)灣“民法”許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該模仿的德國(guó)民法。[13]
反對(duì)模仿德國(guó)民法的學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)必須突破德國(guó)模式，制定自己的民法典，為世界法律進(jìn)步和法律文明的發(fā)展做出貢獻(xiàn)，而不是復(fù)制德國(guó)民法。復(fù)制德國(guó)民法是學(xué)者對(duì)整個(gè)民法無(wú)所作為的表現(xiàn)，不能滿足中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。[14]
無(wú)論是否模仿德國(guó)法律，都可以制定系統(tǒng)的完整民法典，限制法律解釋的適用空間。因此，一些學(xué)者提倡制定開(kāi)放和松散的民法，[15]使其他法律起源可以用來(lái)補(bǔ)充民法典。
2.評(píng)析
就是否模仿德國(guó)法而言，目前的共識(shí)顯然不是模仿德國(guó)法，而是模仿各國(guó)立法。特別值得注意的是，1992年的《荷蘭民法典》和1991年新頒布的《魁北克民法典》是德國(guó)法、法國(guó)法、英晶。筆者認(rèn)為這個(gè)方向是非常正確的，模仿其他國(guó)家的立法只是一種手段，以滿足國(guó)家和社會(huì)的需要。無(wú)論德國(guó)國(guó)情與祖國(guó)大陸不同，一個(gè)世紀(jì)前制定的德國(guó)民法是否符合現(xiàn)代社會(huì)的需要（當(dāng)然，德國(guó)民法也在修正）也值得懷疑。更重要的是，模仿的對(duì)象也應(yīng)該選擇最好的，目前掌管世界政治經(jīng)濟(jì)的國(guó)家是美國(guó)。雖然美國(guó)的法律制度可能不符合祖國(guó)大陸的需要，但實(shí)現(xiàn)超級(jí)強(qiáng)國(guó)的法律制度并不被忽視。目前，祖國(guó)大陸受美國(guó)影響最大，但整個(gè)民法界對(duì)美國(guó)法制的認(rèn)識(shí)非常有限，許多學(xué)者往往忽視它的存在。如果祖國(guó)大陸法學(xué)界的法學(xué)研究方法已經(jīng)成熟，就不需要依靠比較法，但目前大多是移植外國(guó)法。既然要移植，就應(yīng)該移植最好的。因此，在不確定美國(guó)法制不好的情況下，要花時(shí)間去研究，然后再?zèng)Q定如何移植。根本原因是重視法律研究方法和地方研究，使我們制定的民法真正成為中國(guó)的民法，許多爭(zhēng)議將被無(wú)形中消除。
